《反电信网络诈骗法》第三十八条

组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。

第38条·条文主旨

本条是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，给予治安管理处罚的规定。

条文释义

本条共分两款。

第一款是关于组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动以及为其提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定。（在此不做详细展开）

第二款是关于对组织、策划、实施、参与实施电信网络诈骗活动及为其提供帮助，但尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚的规定。

"尚不构成犯罪的"在实践中一般作如下掌握：

（1）根据刑法规定，犯罪情节显著轻微，尚不构成犯罪的。

如教唆、诱骗他人从事电信网络诈骗活动的，诈骗时间短、违法所得较少的，或者提供信息、物资、劳务、场所等支持帮助，情节较轻的。

（2）根据刑事政策，认定情节显著轻微，不作为犯罪论处的。

实践中，对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的一般参加者、从犯等，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

对第一款行为尚不构成犯罪的，依照本款规定，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。

需要说明的是，本款特别作出"违法所得不足一万元"的，直接适用"处十万元以下罚款"的规定。

这样规定，就避免了轻微违法所得所受财产处罚比没有违法所得还要轻的"倒挂"情形，如仅有5000元违法所得，如果按照本款中"一倍以上十倍以下罚款"的规定，最 高只能处50000元罚款，而没有违法所得的，最 高可以处十万元罚款。

因此，本款将"违法所得不足一万元"的，与"没有违法所得"一同适用"处十万元以下罚款"的处罚标准。

实践中应注意的问题

在该条的理解适用中，应当注意打击治理新形势下电信网络诈骗犯罪的现实需要。

当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的团伙化、链条化的特征。电信网络诈骗团伙往往涉案人员较多，各层级人员皆有，地位作用各不相同。围绕电信网络诈骗犯罪，已经形成一条上中下游紧密分工、密切关联的黑灰产业链。

对于不同层级、不同环节的涉案人员，应当在整个犯罪团伙、犯罪链条中全面甄别和评估其层级地位及作用大小，结合犯罪嫌疑人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，做到罪责刑相适应。

同时，注意贯彻落实宽严相济刑事政策。

《反电信网络诈骗法》第四十二条

违反本法第十四条、第二十五条第一款规定的，没收违法所得，由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五十万元以下罚款；情节严重的，由公安机关并处十五日以下拘留。

第42条·条文主旨

本条是关于从事涉诈“黑灰产”法律责任的规定。

条文释义

本条是针对本法第十四条涉诈非法设备、软件防治，以及第二十五条第一款涉诈"黑灰产"防治规定的法律责任。

本法第十四条规定：

"任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件：（一）电话卡批量插入设备；（二）具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件；（三）批量账号、网络地址自动切换系统，批量接收提供短信验证、语音验证的平台；（四）其他用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件。"

"电信业务经营者、互联网服务提供者应当采取技术措施，及时识别、阻断前款规定的非法设备、软件接入网络，并向公安机关和相关行业主管部门报告。"

本法第二十五条第一款规定：

"任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助：（一）出售、提供个人信息；（二）帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱；（三）其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。"

针对上述行为，本条规定的法律责任分为三个层次：

一是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的非法制造、买卖、提供或者使用用于电信网络诈骗的设备、软件的行为，或者为他人实施电信网络诈骗活动提供了相关支持、帮助活动，则将被没收违法所得，同时，由公安机关或者有关主管部门处以违法所得一倍以上十倍以下罚款。

需要注意的是，此处的违法所得需达到五万元以上，例如，制造了用于电信网络诈骗的 App ，违法获利十万元，则该十万元将被没收，同时面临由公安机关或者有关主管部门作出的至少十万元、至多一百万元的罚款。

二是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，但没有违法所得或者违法所得不足五万元的，则将面临五十万元以下罚款。

三是如果实施了本法第十四条、第二十五条第一款规定的行为，情节严重，但尚不构成犯罪的，在被没收全部违法所得、由公安机关或者有关主管部门处违法所得一倍以上十倍以下罚款的同时，还将面临公安机关作出的十五日以下拘留的行政处罚。

需要注意的是，情节严重与否，需要综合考虑行为的性质、造成的后果等多方面因素。

实践中应注意的问题

第一，注意区分本条法律责任与刑法规定的帮助信息网络犯罪活动罪。

本条的法律责任，针对的是行为尚不构成犯罪的情形，即任何单位和个人不得从事涉诈"黑灰产"；同时不得为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助。

如果明知他人实施电信网络诈骗活动，而提供涉诈支持、帮助，构成犯罪的，则应当按照刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪处罚，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。